Kan een werkgever de ketenregeling ontwijken door na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te kiezen voor een payroll-constructie?

Werknemer is op 5 september 2011 als taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd. Vervolgens heeft de werknemer een ‘aanmeldformulier medewerker en contract’ van Talent4 Taxi Diensten (T4T) ondertekend. Dit formulier is door Taxi Dorenbos geprint. Op dit formulier is de werknemer aangeduid als ‘payroll-medewerker’. Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. De werknemer was niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T. T4T heeft werknemer vervolgens een namens T4T ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en met een ‘uitzendbevestiging’ toegestuurd. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is en dat sprake is van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW). Werknemer tekent de overeenkomst. Deze wordt nog een keer met drie maanden verlengd en daarna wordt aan de werknemer aangegeven dat er geen werkzaamheden meer zijn. Werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen hem en Taxi Dorenbos.

Oordeel kantonrechter en Gerechtshof

De kantonrechter heeft bepaald dat inderdaad een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat met de oorspronkelijke eerste werkgever en dus niet met de payrollwerkgever. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het Gerechtshof is het met de kantonrechter eens.

Met name van belang is dan rechtsoverweging 5.6, waarin het hof eerst overweegt dat niet alleen van belang is hoe partijen de overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding. Daarmee doelt het hof op de opvolgende overeenkomst, dus op de overeenkomst tussen Werknemer en T4T.
Vervolgens somt het hof een aantal feiten en omstandigheden op, die erop wijzen dat geen sprake is geweest van een reële uitzendovereenkomst (payrollconstructie):
– de overeenkomst met T4T is tot stand gekomen op initiatief van Taxi Dorenbos en werknemer heeft alleen zijn handtekening gezet onder  een door Taxi Dorenbos opgesteld en hem voorgehouden aanmeldformulier;
– voor werknemer is er daarna materieel niets gewijzigd;
– werknemer is werkzaam gebleven voor Taxi Dorenbos en stond slechts op de payroll van T4T;
– de door werknemer gewerkte uren zijn niet door hem maar door Taxi Dorenbos doorgegeven aan T4T;
– er is geen enkel contact geweest tussen werknemer en T4T en werknemer heeft steeds alleen te maken gehad met Taxi Dorenbos.
Duidelijk is dat het hof dit als argumenten beschouwt voor zijn conclusie in rechtsoverweging 5.10, dat de kantonrechter er terecht vanuit is gegaan dat de uitzendovereenkomst (payrollconstructie) geen reële overeenkomst is:

“omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop werknemer via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan  (rov 5.10)”. 

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad is in dit Taxi Dorenbos arrest de mening toegedaan dat tegen deze achtergrond het oordeel van het Hof niet van een onjuist rechtsopvatting getuigt. Het hof had wellicht kunnen verduidelijken door in rov. 5.6 expliciet te overwegen dat weliswaar op papier sprake was van een uitzendovereenkomst, maar dat daarvan feitelijk geen sprake was, maar het oordeel van het Hof moet zo worden begrepen aldus de Hoge Raad.  

Hoge Raad verduidelijkt Care4Care

Deze uitspraak is volgens mr. dr. Johan P.M. Zwemmer een verduidelijking op het Care4Care arrest. In dit arrest maakt de Hoge Raad  duidelijk dat het feit dat geen allocatiefunctie vereist is om sprake te doen zijn van een uitzendovereenkomst, nog niet betekent dat daarmee ook vaststaat dat tussen het uitzendbureau of payrollbedrijf en de werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand komt op grond van het door hen gesloten schriftelijke arbeidscontract (waarbij het payrollbedrijf dan conform het Care4Care-arrest op grond van artikel 7:690 BW zou kwalificeren als een uitzendwerkgever).

In het Taxi Dorenbos arrest van de Hoge Raad wordt aangegeven dat, indien een werknemer na een aantal arbeidsovereenkomsten (in dit geval dus drie) voor bepaalde tijd, via een uitzendovereenkomst of payrollconstructie bij de oorspronkelijke werkgever verder gaat met zijn werkzaamheden, dit niet per definitie betekent dat sprake is van ongeoorloofde ontduiking (misbruik) van de ketenregeling van artikel 7:668 BW. Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden zijn onder andere de volgende gezichtspunten van belang:

(1) heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?;

(2) is sprake van een reële uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiële zin voldoet aan de wettelijke definitie?;

(3) van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?; en

(4) heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

Uit de feiten bleek voldoende duidelijk dat de uitzendovereenkomst die volgde op de drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten geen reële uitzendovereenkomst was, maar slechts was opgetuigd om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen. Dit is voldoende reden om te oordelen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen tussen de werknemer en de eerste werkgever, Taxi Dorenbos dus en er geen sprake is van een uitzendovereenkomst (payrollovereenkomst) met T4T het payrollbedrijf.

Een belangrijk arrest van de Hoge Raad!