Werknemer is op 5 september 2011 als taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd. Vervolgens heeft de werknemer een ‘aanmeldformulier medewerker en contract’ van Talent4 Taxi Diensten (T4T) ondertekend. Dit formulier is door Taxi Dorenbos geprint. Op dit formulier is de werknemer aangeduid als ‘payroll-medewerker’. Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. De werknemer was niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T. T4T heeft werknemer vervolgens een namens T4T ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en met een ‘uitzendbevestiging’ toegestuurd. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is en dat sprake is van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW). Werknemer tekent de overeenkomst. Deze wordt nog een keer met drie maanden verlengd en daarna wordt aan de werknemer aangegeven dat er geen werkzaamheden meer zijn. Werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen hem en Taxi Dorenbos.

Oordeel kantonrechter en Gerechtshof

De kantonrechter heeft bepaald dat inderdaad een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat met de oorspronkelijke eerste werkgever en dus niet met de payrollwerkgever. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het Gerechtshof is het met de kantonrechter eens.

“omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop werknemer via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan  (rov 5.10)”. 

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad is in dit Taxi Dorenbos arrest de mening toegedaan dat tegen deze achtergrond het oordeel van het Hof niet van een onjuist rechtsopvatting getuigt. Het hof had wellicht kunnen verduidelijken door in rov. 5.6 expliciet te overwegen dat weliswaar op papier sprake was van een uitzendovereenkomst, maar dat daarvan feitelijk geen sprake was, maar het oordeel van het Hof moet zo worden begrepen aldus de Hoge Raad.  

Hoge Raad verduidelijkt Care4Care

Deze uitspraak is volgens mr. dr. Johan P.M. Zwemmer een verduidelijking op het Care4Care arrest. In dit arrest maakt de Hoge Raad  duidelijk dat het feit dat geen allocatiefunctie vereist is om sprake te doen zijn van een uitzendovereenkomst, nog niet betekent dat daarmee ook vaststaat dat tussen het uitzendbureau of payrollbedrijf en de werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand komt op grond van het door hen gesloten schriftelijke arbeidscontract (waarbij het payrollbedrijf dan conform het Care4Care-arrest op grond van artikel 7:690 BW zou kwalificeren als een uitzendwerkgever).

In het Taxi Dorenbos arrest van de Hoge Raad wordt aangegeven dat, indien een werknemer na een aantal arbeidsovereenkomsten (in dit geval dus drie) voor bepaalde tijd, via een uitzendovereenkomst of payrollconstructie bij de oorspronkelijke werkgever verder gaat met zijn werkzaamheden, dit niet per definitie betekent dat sprake is van ongeoorloofde ontduiking (misbruik) van de ketenregeling van artikel 7:668 BW. Bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden zijn onder andere de volgende gezichtspunten van belang:

(1) heeft de werknemer steeds dezelfde functie gehouden en is hij steeds dezelfde werkzaamheden blijven uitoefenen?;

(2) is sprake van een reële uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling, in die zin dat die overeenkomst ook in materiële zin voldoet aan de wettelijke definitie?;

(3) van wie is het initiatief uitgegaan om de arbeidsovereenkomsten te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?; en

(4) heeft de werkgever legitieme redenen om de overeenkomsten voor bepaalde tijd te laten opvolgen door een uitzendovereenkomst of overeenkomst van payrolling?

Uit de feiten bleek voldoende duidelijk dat de uitzendovereenkomst die volgde op de drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten geen reële uitzendovereenkomst was, maar slechts was opgetuigd om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen. Dit is voldoende reden om te oordelen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen tussen de werknemer en de eerste werkgever, Taxi Dorenbos dus en er geen sprake is van een uitzendovereenkomst (payrollovereenkomst) met T4T het payrollbedrijf.

Een belangrijk arrest van de Hoge Raad!

Een heftige uitspraak van Hof Den Haag voor uitzendland. Immers is het algemeen gebruik dat als een uitzendkracht in Fase A (ABU) of 1 en 2 (NBBU) werkzaam is en een uitzendbeding is overeengekomen, de uitzendovereenkomst eindigt op het moment dat de uitzendkracht ziek wordt.

Het hof heeft bepaald dat na inwerkingtreding van de Wwz opzeggen tijdens ziekte niet meer mag en dat hier ook niet meer bij cao van mag worden afgeweken. Voor Wwz mocht dit nog wel. De uitzendcao’s wijken nog steeds af ook na inwerkingtreding Wwz. Nu bij cao niet meer van artikel 7: 670 lid 1 BW af mag worden geweken, mag er dus geen beroep worden gedaan op de bepaling in de uitzend-cao’s dat het dienstverband per direct is beëindigd als gevolg van ziekte als er sprake is van het uitzendbeding.

Dit is echt een heftige uitspraak en noopt de uitzendwerkgever om de contracten (fase A en 1,2) opnieuw tegen het licht aan te houden. En ik ben benieuwd hoe ABU en NBBU hiermee om zullen gaan. Hopelijk wordt er cassatie ingesteld.